merci à Pierre-Jean Llorens pour le partage de cet article :

Depuis juillet dernier, la loi encadre de manière plus rigoureuse les prêts de main-d'oeuvre.
Florence Riquoir et Damien Chatard nous expliquentquelles sont, désormais, les règles à respecter en la matière.

« De la musique avant toute chose », écrivait le poète (1).
De la souplesse avant toute chose, rêve l'entreprise.
Le temps où le salarié était « immobile » dans son emploi, rentrant au service d'une entreprise pour n'en sortir qu'à l'âge de la retraite, est depuis longtemps déjà révolu.

 

L'heure est à la mobilité, hors de l'entreprise bien sûr, mais aussi dans l'entreprise. Une mobilité efficace implique une souplesse effi ciente, car « en période de mobilité économique, la souplesse est une condition vitale du plein emploi » (2).
Le Code du travail offre des outils de gestion des ressources humaines à cet effet. Ainsi, confrontées à un besoin ponctuel de maind'oeuvre à technicité particulière, mais ne souhaitant pas nécessairement s'enfermer dans le « carcan » que peut représenter à leurs yeux un contrat de travail, les entreprises peuvent avoir recours au prêt de main-d'oeuvre, dans le cadre d'opérations de mise à disposition.

Singulière en ce qu'elle bouleverse l'ordonnancement traditionnel des prestations de travail, l'opération de mise à disposition est une réelle source de diffi cultés pour les DRH.
Son étude fait surgir de nombreuses questions pratiques :
 - quelle est la base contractuelle de l'opération ?
 - comment s'articulent les relations entre chacune des parties ?
 - dans quel effectif le salarié doit-il être comptabilisé ?

Autant de questions qui concernent tant la mise en place de l'opération que la gestion des relations individuelles et collectives de travail.
Si la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail du 20 août 2008 (3) encadre juridiquement une partie des questions relatives au régime des salariés mis à disposition, de nombreux flous juridiques demeurent.
L'absence de défi nition et de conditions de mise en oeuvre légales ont été relevées par les parlementaires à l'occasion des débats sur la proposition de loi relative au développement de l'alternance et à la sécurisation des parcours professionnels.

Soucieux d'encadrer plus rigoureusement le prêt de main-d'oeuvre dans cette situation, les parlementaires ont complété le Code du travail afin d'intégrer en son sein un article concernant la mise en place, le déroulement et la fin de l'opération de mise à disposition. L'article 40 de la loi du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels (4), dite « loi Cherpion », a ainsi complété l'article L. 8241-2 du Code du travail.

Comment mettre à disposition des salariés ?

Mise à disposition et changement d'employeur


La mise à disposition n'est en principe qu'une modalité d'exécution du contrat de travail.
Ainsi, même si le salarié prêté reste un temps sous la responsabilité de l'entreprise utilisatrice pour laquelle il effectue sa prestation de travail, son employeur reste juridiquement l'entreprise prêteuse. L'opération n'entraîne ni rupture du contrat d'origine, ni création d'une relation de travail nouvelle. Cette analyse a été inscrite dans le Code du travail par la loi Cherpion :
« Pendant la période de prêt de main-d'oeuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu » (5).
Ce texte reprend l'article 9 de l'accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 relatif à la gestion sociale des conséquences de la crise économique sur l'emploi qui disposait déjà que « pendant le prêt de main-d'oeuvre, le salarié continuant d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse, il bénéficie de l'ensemble des dispositions  conventionnelles, des usages et engagements unilatéraux de l'entreprise, ainsi que des garanties individuelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse ».

Dès lors, c'est bien l'entreprise d'origine qui verse la rémunération du salarié, ce dernier continuant à y acquérir son ancienneté et à bénéficier de l'ensemble du statut collectif.  Le cas échéant, elle supportera la charge de la rupture du contrat de travail.

Le contrat de travail, outil de réalisation de la mise à disposition


Certains contrats de travail ont précisément pour objet la mise à disposition du salarié, comme par exemple les contrats de travail temporaire (6). En dehors de ce type de contrats particuliers, les mises à disposition reposent sur des contrats de travail de « droit commun ».  L'« intuitu personae » qui anime la relation de travail aurait pu exclure que le salarié soit affecté unilatéralement par son employeur au service d'une entreprise tierce qui utilisera sa force de travail.

Toutefois, de jurisprudence constante, la Cour de cassation juge que la mise à disposition d'un salarié à but non lucratif n'entraîne pas en soi une modification du contrat de travail (7).  En revanche, les conséquences de cette mise à disposition peuvent constituer une ou des modifications du contrat, par exemple, si celle-ci entraîne un changement de lieu de travail en dehors du secteur géographique habituel.  La Cour invite donc à adopter une analyse « in concreto » de l'opération pour déterminer s'il y a modification du contrat de travail, avec l'étude des éléments traditionnels que sont, par exemple, la rémunération, la qualification et la durée du travail.

Désormais, le Code du travail impose de façon systématique, qu'il y ait ou non une modification du contrat de travail, d'une part, l'accord du salarié et, d'autre part, la conclusion d'un avenant signé par ce dernier (voir modèle en fin d'article) (8). Par ces formulations quelque peu redondantes, le texte insiste donc tout particulièrement sur la place du consentement du salarié dans la réalisation de l'opération. Il précise qu'il ne pourra pas « être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition » (9).

L'avenant doit obligatoirement préciser la durée de la mise à disposition, qui peut être une durée précisément déterminée dès le départ, ou une durée « indéterminée » entendue dans le sens de terme imprécis, lorsque la date de ce terme ne peut être fixée précisément par avance. Dans ce cas, le terme doit être défi ni en se basant, par exemple, sur l'objet de la mission du salarié mis à disposition (pour la durée de la réalisation du projet Y, par exemple). Il doit également défi nir le travail confi é dans l'entreprise d'accueil, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail qui sera occupé par le salarié mis à disposition (10).

L'entreprise prêteuse et le salarié peuvent également convenir d'une période probatoire à laquelle il pourra être mis fin à l'initiative de l'une ou l'autre des parties. Cette période est en revanche obligatoire lorsque le prêt de main d'oeuvre entraîne la modification d'un élément « essentiel » du contrat de travail (c'est-à-dire la durée du travail ou les fonctions du salarié, par exemple). Il appartient aux parties de définir la durée de cette période et un éventuel délai de prévenance en cas de rupture de celle-ci.

La cessation de la mise à disposition avant la fi n de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement (11). Le salarié est alors réintégré au sein de l'entreprise prêteuse, au sein de laquelle il doit en principe retrouver son poste de travail.

Cahiers du DRH n°180, octobre 2011